Las cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas de servicios públicos

El inciso 2 del artículo 31 de la Ley 142 dispone que “las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La Ley 143, por su parte, al referirse a las empresas públicas que presten el servicio de electricidad, dispone en el mismo sentido que “la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.[1]

Las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común constiyuyen uno de los medios de los que disponen las entidades estatales para el cumplimiento de los fines de la contratación.[2] Se trata de disposiciones contractuales que rompen con el principio de igualdad de los contratantes y les dan a las entidades estatales un poder excepcional en el contrato, que se justifica por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación. Entre las cláusulas excepcionales al derecho común contempladas en el egcap están las de terminación, interpretación y modificación unilateral de los contratos, la de sometimiento a las leyes nacionales y la de caducidad de los contratos.

En el régimen de los servicios públicos, estas cláusulas exorbitantes se contemplan como una posibilidad no solo para los contratos que celebren las entidades estatales, sino para los de todos los prestadores, independientemente de su naturaleza. La actividad de los prestadores de servicios públicos está siempre afectada por el interés público, lo que justifica la posibilidad de que los prestadores puedan tener poderes excepcionales en algunos de sus contratos. Desde este punto de vista, la inclusión de cláusulas excepcionales es una expresión del principio constitucional de primacía del interés general sobre el particular (art. 1 C. P.) y una manifestación clara de la institución de servicio público.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142, la inclusión de estas cláusulas puede tener carácter obligatorio o facultativo, y solo cuando son obligatorias, el egcap es aplicable respecto de ellas. En efecto, el artículo 31 distingue dos facultades de las comisiones de regulación respecto de las cláusulas exorbitantes. Primero, dispone que “las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes (…)” y enseguida establece que también “(…) podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás”. Y según dispone el artículo 31, cuando la inclusión de las cláusulas exorbitantes sea obligatoria, “(…) todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La facultad de las comisiones de hacer obligatoria la inclusión de estas cláusulas implica de ellas un juicio sobre el potencial de un determinado tipo de contrato para afectar el servicio público, pues, en últimas, la finalidad de estas cláusulas es servir de instrumento para asegurar el cumplimiento de los fines del contrato.

En materia de agua potable y saneamiento básico, la cra ha establecido que deben pactarse cláusulas exorbitantes, por ejemplo, en los contratos de obra, de consultoría, de suministro de bienes, de compraventa y mantenimiento, cuando, de no cumplirse, puedan traer como consecuencia ‘necesaria y directa’ la interrupción de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo. Así mismo, ha establecido que deben pactarse cláusulas exorbitantes en los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación o gestión de estos servicios si de no cumplirse ello puede llevar a una falla en la prestación del servicio por incumplimiento en la continuidad o calidad debidas.[3]

Pero, aun cuando las comisiones no consideren obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en algunos contratos, la ley prevé que podrán, previa consulta expresa por parte de las empresas, facultarlas para que las incluyan.[4] En estos casos, sin embargo, lo relativo a estas cláusulas no se rige por la Ley 80, según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142.

[1] Par., art. 8. [2] Art. 14, Ley 80. [3] Art. 1, Res. cra 293 de 2004. [4] La principal obligación de las empresas de servicios públicos respecto de sus suscriptores y usuarios en el contrato de servicios públicos es la prestación continua de un servicio de buena calidad (art. 136, Ley 142), y para el cumplimiento de esta obligación, los prestadores celebran diferentes contratos, algunos de ellos potencialmente críticos para la prestación del servicio. En últimas, los prestadores son los que disponen de la mejor información para establecer el riesgo que un contrato determinado supone para el cumplimiento de su obligación de servicio público, y, por esa razón, se les faculta para solicitar a las comisiones de regulación la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos en los que las consideren necesarias.